Relato del seminario:

La publicidad encubierta existe desde hace décadas. Así, se han sucedido diversas modalidades de publicidad engañosa que han dado lugar a numerosa y conocida legislación y jurisprudencia. Sin embargo, con la llegada� del s. XXI y el desarrollo de la sociedad de la información, han aparecido los medios sociales y, con ellos, los influencers; esto es, personas que tienen cierto poder de influencia sobre sus seguidores, con cierta credibilidad sobre el tema o temas por los que son seguidos (p. ej. cocina, deporte, maquillaje), tienen gran visibilidad en los medios sociales y vierten opiniones o estimaciones sobre concretos productos. Motivo por el que pueden llegar a convertirse en potenciales propagandistas o promotores ventajosos para una marca o empresa, pues contribuyen al éxito de su negocio. Dicha credibilidad es presumida habitualmente por los consumidores, que consideran que los influencers no están retribuidos por las marcas y, por tanto, asumen que las opiniones vertidas por éstos sobre productos o servicios se asientan sobre la base del ejercicio de su libertad de expresión.

Ahora bien, como explicó el ponente, Don Luis González Vaqué, hay influencers que sí son retribuidos (o “subvencionados”), ya sea de forma directa o indirecta, por las marcas. Estas retribuciones pueden ser de tipo económico (i.e., en dinero), o bien, en especie (p. ej., con el pago de viajes o la entrega de lotes o muestras de sus productos, etc.). De este modo, durante los últimos años se ha puesto en práctica una nueva estrategia publicitaria que se ha venido en llamar el “marketing de influencers”.

Aunque la aparición de este nuevo fenómeno de publicidad encubierta es, relativamente, muy reciente, algunos países ya han dado los primeros pasos para regularlo. A título ejemplificativo, en Estados Unidos la Federal Trade Commission (FTC) publicó las Endorsement Guidelines, cuyas reglas manifestó en 2017 que son de aplicación también para los influencers, y en el Reino Unido han sido establecidos varios códigos de conducta acerca de los anuncios publicitarios, conocidos como los CAP Codes, habiéndose creado también una Influencer’s Guide en 2018. Asimismo, en España entró en vigor a principios de 2021 el llamado “Código de Conducta sobre el Uso de Influencers en la Publicidad”, que la Asociación Española de Anunciantes y la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (AUTOCONTROL) firmaron con el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y el Ministerio de Consumo.

No obstante, todas estas guías y códigos de conducta tienen como denominadores comunes su aplicación voluntaria, la carencia de sanciones ante el eventual incumplimiento de sus reglas y la excesiva lentitud en sus procedimientos de “reclamación” en relación con la corta vida de los anuncios publicitarios, que a penas duran unos meses. Todo lo cual hace de la autorregulación un método, probablemente, poco eficaz contra las malas praxis en el marketing.

Ello nos lleva a reflexionar sobre la eficacia del soft law y la necesidad de que el hard law intervenga cuando  la guías, códigos y recomendaciones de soft law no alcanzan el objetivo propuesto. Objetivo que en este caso no es otro que el de encontrar un equilibrio óptimo entre el ejercicio de la libertad de empresa de los industriales, y todas las actividades que dicha libertad comprende, entre las cuales se encuentra la publicidad de sus productos, por una parte, y, por otra, la defensa de los consumidores y la garantía de la veracidad de la información que les es proporcionada.

No cabe duda de que legislar sobre esta materia es uno de los grandes desafíos jurídicos que en los próximos años deberían afrontar, en el marco de los ordenamientos jurídicos internos, los legisladores de los Estados Miembros de la Unión Europea (UE), o, a nivel supranacional, el Legislador Comunitario, según si prevalece el principio de subsidiariedad o el criterio de armonización en el Derecho de la UE.

Carme Ribes Ortega

Doctoranda del Área de Derecho Administrativo

Enlaces:

• Publicidad encubierta (o no) de los "influencers" en los medios sociales (Agenda del seminario)